解读最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中的部分相关规定（以下简称《解释》），最明显特征是宽严相济中“严”的体现。从刑事法学层面言，“宽严相济”不是唯一的刑事政策，但毫无疑问，它是我国重要的刑事政策之一，不管中外学界如何争论刑事政策通过何种管道进入刑法领域，在我国的刑事政策语境中，宽严相济中的“宽”或“严”可以充分地被体现在立法与司法中，司法解释是其中的一个载体。

　　电信网络诈骗并不是一独立罪名，它属于《中华人民共和国刑法》规定的诈骗罪中的一种特别的可类型化的方式或手段，即利用现代发达的电话、电子信息或网络平台进行诈骗以获取公私财产的行为。尽管利用此种手段犯罪被害人仍有事实上的过错，但由于行为人的行为针对不特定人群，呈现非接触性和隐蔽性、手法多样并不断翻新、犯罪智能化程度较高、地域化和组织化色彩明显等等，因而，比起普通诈骗行为具有更严重的社会危害性。与此相对应，本《解释》对电信网络诈骗行为的定罪与量刑趋于“严”厉，但是，在证据的收集认定上，依然坚持确实充分的证明标准。

　　一、 罪“严”

　　（一） 情节与数额

　　《解释》一（一）第2款：“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。” 多次应当指3次以上，未经处理是指未受过任何行政的、经济的、刑事的处罚；将每一次的诈骗数额相加构成3000元以上的，构成诈骗罪。我国刑法及以往的司法解释，对诈骗罪的规定有绝对数额要求，没有二年内多次的情节加累计数额的入罪标准，《解释》降低了该罪门槛，稀释了电信诈骗犯罪的构成要件要素，其根据在于法益侵害的严重性，司法解释的任务在于提供法治界限内的法益保护，而法益来源于日益丰富的社会生活上公民的多种需求，司法解释正是某些政策性的甚至在功能上是政治性的判断与需要，将法律解释成倾向性的从轻或从重，当然一定是在罪刑法定的范畴内，因为“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”[1]，而罪刑法定是刑法的灵魂，该解释在论理解释或目的解释的范畴之内。

　　《解释》与《刑法》对盗窃罪的规定趋于一致，但略少于盗窃罪的构成要件要素，以便做到同种类罪与罪之间包括构成要件与刑罚之间的平衡。《刑法》第264条规定的盗窃罪的罪状之一是“多次盗窃”。两高2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题解释》第三条规定：“2年内盗窃3次以上的，应当认定为多次盗窃。”由此观之，这种情形的盗窃罪是行为犯，只要求次数，不要求数额，无需累计，即使累计没有达到盗窃罪的数额较大，也以盗窃罪定性量刑。而本《解释》规定，即便多次电信网络诈骗，只有数额累计达到诈骗罪的起刑标准即3000元的，才可成立诈骗罪。显然比起多次盗窃，多次电信诈骗犯罪构成要件要素多了累计数额。

　　（二） 行为犯还是结果犯

　　刑法理论有一种行为犯与结果犯的划分，以行为作为犯罪既遂标准的称为行为犯，以犯罪结果为既遂标准的称为结果犯，它以犯罪成立为前提，以犯罪终点为确定标准。大多财产犯罪以非法占有为目的，侵犯财产利益，如果财产未到手，行为人的犯罪目的未实现，就物质层面来说，其社会危害性也未能充分体现，虽然理论上成立未遂，在司法实践中，大多也不被认定为犯罪。如日常生活中我们经常碰到的被我们识破的骗局，我们一走了之；即便电信诈骗，我们每个人几乎每天都会收到司法解释中列举的诈骗信息或邮件，虽然愤恨，但很多人对此却置之不理，其行为很难被认定为犯罪。本《解释》对于未遂的行为有明确规定，是结果犯，但处罚行为。其中“(四) 1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。“虽然确定以未遂定罪，但只要有法定的行为即构成犯罪，有向行为犯过渡的取向，在英美刑法中有相关法律的规定，其意义在于尽可能阻止犯罪分子将犯罪进行到底，以避免更大的危害发生，同时挽救犯罪分子。

　　二、 刑“严”

　　与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相比较，本《解释》在刑上更加严厉，仅举两例：一是解释中的“一（二）6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；”与以往的司法解释相比增加了未成年人、在校生、重病患者及其亲属，电信诈骗的受害人决定了对行为人从重处罚。徐玉玉案件[2]等等影响甚广，司法不能视而不见。二是“一(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。”从刑罚个别化并使犯罪人避免监狱交叉感染等副作用影响、重新回归社会过正常生活的角度出发，应当更多地鼓励适用缓刑，但仅就一般预防而言、报应正义的实现也应当严格控制缓刑的适用，以起到威慑的客观功能效用。

　　三、 证明标准明确

　　电信诈骗需要电子证据证明，电子证据不同于其他的证据种类，具有容易被隐匿、毁灭的特征，它依赖技术，同时，一旦被伪造，不易分辨。本《解释》“一（四）第4款因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。”这一解释将建立起唯一的认定逻辑链条，推定犯罪嫌疑人的行为是否构成诈骗罪，以保障司法公正，程序正义的实现在很大程度上保障实体正义的实现。

　　（本文作者为中国青年政治学院法学院教授，法学博士李卫红）